Facebook3 (1)O ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Esta grande tese que trata da questão da não inclusão do ICMS, ISS, IPI na base de Cálculo do Pis e Cofins já se arrasta no Supremo Tribunal Federal (STF) desde 1998. Depois de quase 7 anos, o assunto volta a tomar fôlego no STF na iminência dos julgamentos de Recursos Extraordinários em favor dos contribuintes serem finalizados.

Prevendo uma derrota o governo conseguiu influenciar o legislativo a aprovar uma Lei (artigo 12 da Lei 12.973/2014 ) com um dispositivo que já nasceu morto devido sua flagrante inconstitucionalidade visando tumultuar o processo que agora com a lei sancionada e em vigor desde 01/01/2015 terá que se inserir em todas as discussões tanto novas como as que já estão em andamento em todas as instâncias.

Entretanto, em decisão recente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, afirmou ser inconstitucional uma expressão presente nas três leis que abordam a questão tributária. A alegada inconstitucionalidade apontada pela 2ª Turma será analisada pela Corte Especial do tribunal.

Trata-se de um texto sobre a receita bruta das empresas e que estipula a inclusão do ICMS na base de cálculo do Cofins. Julgando uma apelação, o TRF-4 reconheceu a inconstitucionalidade de colocar o imposto sobre circulação de mercadoria na base de cálculo da contribuição para a seguridade social, porque isso violaria o artigo 195 da Constituição Federal.

Para amparar sua decisão, o desembargador Otávio Roberto Pamplona, relator do caso, citou decisão do ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal. No julgamento do Recurso Extraordinário 240.785, ele afirmou que o faturamento decorre do negócio jurídico, significando o ganho daquele que vendeu um produto ou um serviço, não podendo a base de cálculo da Cofins extravasar o valor do negócio.

Para o STF, a ideia de que os contribuintes da Cofins faturam o ICMS é errada. “O valor do ICMS revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo”, escreveu o ministro, relator do caso, em seu voto.

O novo entendimento jurisprudencial sobre faturamento e incidência da Cofins deve ser estendido à contribuição do PIS. Em seu voto, o relator apontou que as alterações legislativas “contrariam o que decidido no RE 240.785/MG, que concluiu que há um núcleo mínimo essencial que deflui direto da Constituição para a definição de faturamento e, por conseguinte, de receita bruta, já que em parte coincidentes os conceitos, para fins de incidência da Cofins (e, por extensão, do PIS), o qual não abarca o valor atinente ao ICMS”.

Como os fundamentos jurídicos que amparam essa tese são os mesmos que amparam a retirada do ISSQN e do IPI da base cálculo do Pis e da Cofins, o leque de empresas que são afetadas por esse tema é bem extenso.

Assim não consigo vislumbrar nenhum tipo de empresa que não esteja onerada com a sistemática atual, a menos que esteja em condições muito especiais.

Tanto a indústria, o comércio como o serviço de grande ou pequeno porte desde que não estejam na sistemática do Simples são candidatos a pleitear esse direito.

Assim, em resumo, a sua empresa pode estar pagando, sem saber, um imposto que não é devido.

A boa notícia é que você pode reaver todo o dinheiro pago a mais nos últimos 5 anos, corrigido, e ainda evitar que este pagamento adicional ocorra daqui pra frente.

Se você desconfia que sua empresa está recolhendo esta tributação de forma equivocada, entre em contato através do contato@ligianefernandes.com e ficaremos felizes em lhe ajudar.

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